A OMC e a Lei de Investimento Internacional: sistemas convergentes.
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OMC e lei de investimento internacional.
A ciência como uma proxy comum para a regulamentação racional -
Excepções e derrogações comuns -
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O livro do professor Kurtz é um tratamento estimulante e evocador de um campo de importância contemporânea e crescente. Sua profunda bolsa de estudos impressiona, e sua análise e percepção tanto informam quanto desafiam. Este é um trabalho muito importante. Donald McRae, Revisão de Jerusalém de Estudos Jurídicos A OMC e a Lei de Investimentos Internacionais pelo Professor Jurgen Kurtz é, sem dúvida, o estudo mais abrangente e completo até à data da evolução da relação entre o direito comercial internacional e a lei de investimento internacional. É magistral em seu escopo, cobrindo uma ampla gama de disputas internacionais (dentro da Organização Mundial do Comércio) e arbitragens relevantes do investidor-estado. Envolve tanto o direito comercial como a lei de proteção ao investimento, cada um em seus próprios termos, com fluência de discurso que certamente será apreciado por estudiosos e profissionais em ambos os campos. [Será] o padrão contra o qual todas as incursões acadêmicas nesta área de interação do regime serão medidas ". Tomer Broude, Jerusalém Review of Legal Studies 'Sem dúvida, este livro é um estudo abrangente e estimulante de um especialista em ambos os campos que irá aprofundar a compreensão da relação entre comércio e investimento. O autor magistralmente reúne discursos que estão ocorrendo entre acadêmicos e profissionais em cada regime, mas freqüentemente em relativo isolamento um do outro. Rhea T. Hoffmann, European Journal of International Law '. notável pela riqueza de sua abordagem, abrangendo a lei e a doutrina das letras negras, bem como o contexto conceitual e histórico dos sistemas convergentes, sobrepostos e ainda divergentes - o que torna um livro valioso mesmo para aqueles que estão fora dos campos imediatos tratados ". Joseph Weiler, European Journal of International Law 'Este é um livro desafiante e inspirador, com argumentos poderosos que servirão de referência para futuras discussões sobre a relação entre a lei da OMC e o direito internacional de investimento, sua fertilização cruzada e convergência, inspiração cruzada e o empréstimo de instituições, regras, métodos interpretativos e argumentos ". Catherine Titi, Common Market Law Review 'A OMC e a Lei de Investimento Internacional oferecem ao leitor uma imagem intrigante do estado atual da lei de investimento internacional. leitura altamente recomendada para todos os interessados no atual, bem como o desenvolvimento futuro do direito internacional de investimento. ' Ondrej Svoboda, Anuário Tcheco de Direito Internacional Público e Privado Leia mais.
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Esquema: descrição "O direito internacional tem historicamente regulado o comércio exterior e o investimento estrangeiro de forma diferente. Distintos caminhos evolutivos levaram a variâncias em forma de tratado, cultura institucional e solução de controvérsias. Com sua inevitável erosão no final do século XX até o início do século XXI, os limites fracos tornaram-se porosos e indefensáveis. Poderosos fatores econômicos, legais e sociológicos agora estão empurrando os dois sistemas juntos. Neste livro, Jürgen Kurtz explora sistematicamente a dinâmica muitas vezes complexa e pouco compreendida deste fenômeno de convergência. Kurtz aborda as conexões crescentes entre comércio internacional e lei de investimento, propondo um quadro teoricamente fundamentado e doutrinamente tratável para entender o aprofundamento do relacionamento entre eles. O livro também oferece idéias e possibilidades de reforma, fornecendo negociadores de tratados e outros funcionários do governo com um conjunto de idéias teóricas e modelos doutrinários que podem ser ideistas na construção de um nível justificável e sustentável de pontos comuns entre os dois sistemas jurídicos. "en;
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A Organização Mundial do Comércio e a Lei do Investimento Internacional: Sistemas convergentes - Será possível o processo de convergência?
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Jürgen Kurtz. A OMC e a Lei de Investimento Internacional: sistemas convergentes.
Rhea T. Hoffmann; Jürgen Kurtz. A OMC e Lei de Investimento Internacional: Sistemas Convergentes, Revista Europeia de Direito Internacional, Volume 27, Issue 3, 1 de agosto de 2016, páginas 865-868, doi / 10.1093 / ejil / chw043.
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& # 169; 2018 Oxford University Press.
O livro de Jürgen Kurtz A OMC e a Lei de Investimento Internacional implementam uma abordagem descritiva e analítica perspicaz sobre o futuro de ambos os campos - direito do comércio e do investimento. Argumentando para uma maior convergência entre eles, ele oferece um novo entendimento usando uma abordagem interdisciplinar que não apenas considera os fatores econômicos e legais, mas também os fatores sociológicos que agora estão empurrando os dois sistemas juntos. Esta abordagem deve ser bem-vinda em tempos que se caracterizam pela fragmentação do direito internacional público, em geral, e pelas tensões entre os dois pilares do direito econômico internacional, em particular.
Kurtz fornece razões empíricas para a convergência entre os dois campos do direito. Além disso, ele destaca o potencial para uma maior convergência, identificando os padrões de tratados compartilhados, que poderiam ser utilizados na elaboração de leis e na interpretação por tribunais arbitrais. Kurtz também examina a jurisprudência e as normas da Organização Mundial do Comércio (OMC) que, embora não se reflitam na lei de investimento internacional, podem guiar a interpretação de padrões de tratados de investimento, como tratamento justo e equitativo. Para este fim, ele se dedica a estudos comparativos de direito público. 1 Além da análise geral, ele também busca o objetivo de fazer propostas para a reforma da lei de investimento internacional. O pedido global de Kurtz para a convergência do comércio internacional e da lei de investimento devido aos seus objetivos compartilhados 2 deve ser diferenciado de um apelo à consolidação completa; Ele está atento às diferenças entre comércio e investimento.
O livro está estruturado da seguinte forma. No primeiro capítulo, o autor reconhece as diferenças entre as leis de comércio e de investimento, incluindo a divergência na jurisprudência relativa a disposições com redação semelhante, como as obrigações de tratamento nacional. No segundo capítulo, Kurtz apresenta cinco fatores que podem promover a convergência e expõe sua metodologia antes de avaliar o direito de comércio e investimento em sua genealogia histórica extensivamente no terceiro capítulo. Nos três capítulos seguintes, Kurtz analisa três temas de direito substantivo: tratamento nacional, tratamento justo e equitativo e cláusulas gerais de exceção. Um capítulo final sobre questões procedimentais discute reformas de arbitragem entre investidores e estados.
Kurtz começa com um relato histórico dos caminhos evolutivos distintos que levaram a variações na forma de tratado, cultura institucional e solução de controvérsias. As regras baseadas no Tratado sobre direito do comércio e do investimento estão enraizadas nos tratados de amizade, comércio e navegação (FCN) do século XIX (às 32-34). Após a Segunda Guerra Mundial, as questões comerciais e de investimento se separaram pela assinatura do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), em 1947, que não tratava de investimentos estrangeiros (diretamente). Foi apenas 12 anos depois que o primeiro tratado de investimento bilateral (BIT) foi assinado. Na década de 1980 e no final dos anos 90, os compromissos de comércio e investimento se expandiram. Considerando que o direito comercial aumentou a cobertura do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), incluindo disposições detalhadas sobre investimentos diretos estrangeiros, os TBIs expandiram-se em números, chegando a 2.946 acordos até o final de 2015. 3 O período contemporâneo é caracterizado pela solução de controvérsias da OMC tornando-se "altamente habilidoso em promover e construir a legitimidade ... aos olhos dos Estados membros e uma paralisação em termos de desenvolvimento legislativo no nível da OMC ao mesmo tempo" (aos 32). Como resultado, os estados estão negociando acordos bilaterais e regionais de comércio livre (ALC) que vão além do status quo da lei da OMC. Esses acordos de comércio livre trazem comércio e investimento mais uma vez sob o mesmo guarda-chuva institucional.
Depois de identificar as patologias de divergência, como o fato de que a lei da OMC e o direito internacional de investimento existem em um isolamento relativo um do outro, Kurtz introduz cinco fatores que promovem a convergência entre os dois campos. Primeiro, eles compartilham "um número respeitável de ... micro normas" (em 11). Em segundo lugar, as medidas estatais podem enquadrar-se em ambos os domínios do direito ao mesmo tempo (por exemplo, legislação australiana sobre embalagens simples de produtos de tabaco). Em terceiro lugar, o comércio e o investimento transfronteiriços são economicamente interdependentes. Em quarto lugar, existe uma fertilização cruzada da jurisprudência. Em quinto e último lugar, Kurtz identifica o movimento de atores entre os dois campos do direito como um fator de convergência sociológica. Adjudicadores e estudiosos atuam como "agentes de difusão" (em 20). Kurtz não identifica os novos acordos regionais de comércio e investimento como um fator de convergência separado. Ele vê os "FTAs como laboratórios criativos para a experimentação" com características carregadas pela OMC (em 12) e faz referência freqüente a essa característica chave do futuro cenário de comércio (e investimento) quando ele descobre a convergência entre a OMC e a lei de investimento internacional (por exemplo às 12, 70º, 78).
Kurtz descreve sua abordagem com uma imagem geométrica, argumentando que "as duas vertentes do comércio internacional e da lei de investimentos representam um par de hélices geométricas congruentes com o mesmo eixo" (em 24). Este modelo de "dupla hélice", afirma, tem um propósito comum de telos e unificação - a extensão e salvaguarda de oportunidades competitivas para comércio, serviços e investimentos em todo o mundo (às 24). Kurtz apoia sua tese de convergência com justificativas teóricas para restrições conjuntas sobre a soberania do Estado usando uma abordagem interdisciplinar. Kurtz destaca que a convergência não deve ser o único objetivo, mas que deve também visar assegurar políticas públicas legítimas (em 32).
O livro é um valioso contributo para a teorização do direito comercial mundial e da lei de investimento internacional - a "Loteria e Lisa do Direito Econômico Internacional" 4, como poderíamos chamá-los. No entanto, enquanto Lottie e Lisa soam como iguais, Kurtz sugere a maior parte do tempo que a lei de investimento internacional poderia aprender com sua irmã mais velha, a fim de tornar-se mais sustentável e melhor acomodar a soberania dos estados para regulamentar o interesse público. O objetivo de Kurtz é "promover uma reforma sistêmica progressiva e sustentável" (em 28). A maior parte do livro consiste em uma análise de normas processuais e substantivas compartilhadas. Kurtz centra-se em como as disposições substantivas são articuladas entre os dois regimes jurídicos e identifica pontos comuns e diferenças no enquadramento e na forma como são interpretadas na resolução de litígios.
Kurtz primeiro analisa a jurisprudência da OMC sobre o tratamento nacional e o que poderia ser extraído dele para interpretar as obrigações nacionais de tratamento nos acordos de investimento. Ele ilustra as implicações da fertilização cruzada de hermenêutica e jurisprudência em todo o direito econômico internacional. Ele usa um método de comparativismo que vai além de identificar as variações textuais e se concentra no telos de não discriminação no direito econômico internacional (no 79º). O compromisso de tratamento nacional estabelecido no Artigo III do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) é caracterizado por uma declaração clara de seu propósito de evitar o protecionismo no uso de impostos e regulamentos domésticos. 5 Em contrapartida, as cláusulas de tratamento nacional na lei de investimento internacional não incluem nenhuma orientação sobre o objetivo final da não discriminação (em 84). Kurtz argumenta que o Artigo III (1) do GATT reflete a economia política da política comercial com sua "tendência constante e estrutural ao protecionismo" (em 87). De acordo com Kurtz, o risco de protecionismo caracteriza a economia política da política de investimento de forma semelhante e, portanto, propõe a aplicação de um "teste anti-protecionismo" no direito internacional de investimento.
Em sua análise aprofundada do compromisso de tratamento nacional em ambos os campos do direito, Kurtz critica a forma como a jurisprudência da OMC tem sido usada na arbitragem de investimento. Ele mostra que ambos os regimes - comércio e investimento - têm muito a aprender um do outro (em ambos os sentidos). Sua análise comparativa enfoca três questões que os tribunais arbitrais de investimento pediram para determinar uma violação da lei (a 95ff): “(i) a concorrência é uma condição necessária para investidores estrangeiros e domésticos que se encontram em“ circunstâncias semelhantes ”; (ii) o que constitui um "tratamento menos favorável" dos investidores estrangeiros, especialmente nos casos que envolvem uma medida neutra em termos de origem e (iii) é uma finalidade protecionista em parte do estado regulador exigido como condição de violação e, em caso afirmativo, quais indícios deve ser usado para evidenciar esse propósito?
A maioria dos tribunais de arbitragem de investimento segue a jurisprudência da OMC, postulando que a concorrência entre bens e serviços estrangeiros e domésticos é uma condição necessária de semelhança ao avaliar a violação da obrigação de tratamento nacional. Kurtz analisa as decisões de algumas sentenças arbitrais que não aplicaram uma leitura baseada na competição do tratamento nacional para destacar sua compreensão problemática do compromisso nacional de tratamento. A finalidade de um teste de competição como condição de semelhança é evitar o comportamento do estado protecionista. Pode impedir, como ele afirma, "formas ocultas de discriminação" (em 101). Ele identifica ainda vários prêmios arbitrais de investimento que deram uma "declaração enganosa da jurisprudência do" tratamento nacional "na lei da OMC, como a Methanex (101s) e a Occidental (às 97s), levando a inconsistência problemática nos testes legais aplicados na arbitragem de investimento. 6 O mais importante é que Kurtz sugere a aplicação de um "teste antiprotecionismo" como uma revisão de motivos da regulação estatal. Esta revisão motora, de acordo com Kurtz, deve consistir em levar em conta uma ampla gama de fontes de prova, como o texto da medida e registro legislativo, o que pode revelar intenção protecionista. A intenção protecionista, afirma Kurtz, é um pré-requisito para encontrar uma violação da obrigação de tratamento nacional, a fim de evitar uma restrição inadequada do espaço político dos estados para regulamentar na esfera doméstica. Ao contrário da lei da OMC, a maioria dos acordos de investimento internacional não prevê isenções para medidas de promoção de valores sociopolíticos.
Em segundo lugar, Kurtz avalia o papel da ciência para determinar se a regulamentação é racional tanto no comércio como no direito do investimento. Ele argumenta - com base na jurisprudência do Acordo SPS - que (em casos distintos) a ciência poderia ser levada em consideração pelos árbitros para tornar mais previsível a interpretação da cláusula de tratamento justo e equitativo nos acordos de investimento. 7 Este argumento inovador derivado da jurisprudência da OMC não pode basear-se em padrões comuns de tratados, uma vez que não existe uma disposição como tratamento justo e equitativo na legislação da OMC. Terceiro, ele investiga cláusulas de exceção do GATT e do GATS. Na sua opinião, incluindo as cláusulas de exceção modeladas segundo a lei da OMC em acordos de investimento internacionais, é a forma mais adequada para alcançar um regime de investimento mais equilibrado (228). Em quarto lugar, Kurtz trata da solução de controvérsias na OMC e na arbitragem entre investidores e estados. Aqui, ele identifica opções para a reforma de procedimentos arbitrais, incluindo a constituição de um órgão de apelação para revisar os laudos arbitrais.
Kurtz aborda de forma convincente a "questão delicada" de como o conflito entre a liberalização do comércio e o investimento e a regulamentação estadual para fins públicos legítimos pode ser resolvido (em 26). Ao longo do livro, ele oferece propostas de reforma dirigidas a funcionários e juízes do governo, a fim de orientar o processo de convergência na direção de um nível razoável e sustentável de comunalidade entre os dois sistemas legais, o que deixa espaço político suficiente para regular na esfera doméstica . Mesmo que Kurtz se concentre muito no que a lei de investimento internacional poderia aprender com a legislação da OMC, o livro pretende reformar ambos os pilares no âmbito geral do direito econômico internacional.
A OMC e a Lei de Investimento Internacional são um livro inspirador e rico, baseado na suposição de uma necessidade de mudança na lei e na arbitragem de investimento internacional. Claramente, o direito público comparativo pode incentivar uma reconsideração do status quo. Essa reconsideração pode levar a uma mudança mais ampla no quadro de proteção ao investimento internacional, que uma vez foi intencionalmente isolado do corpo maior do direito internacional, tornando-o mais transparente e permitindo uma maior deferência às medidas governamentais. No entanto, é questionável se os tribunais de investimento que favorecem a proteção do investimento sobre o espaço político para que os estados regulem usam a abordagem para uma reconsideração do regime de investimento. Além disso, a partir de uma perspectiva normativa, os estados contratantes deveriam ser as forças motrizes para a reforma do regime de investimento. Sem dúvida, este livro é um estudo abrangente e estimulante por um especialista em ambos os campos que aprofundará a compreensão da relação entre comércio e investimento. O autor reúne magistralmente os discursos que estão ocorrendo entre estudiosos e praticantes em cada regime, mas freqüentemente em relativo isolamento um do outro.
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A Organização Mundial do Comércio e a Lei de Investimento Internacional: sistemas convergentes - O processo de convergência deve ser feito?
Donald McRae; A Organização Mundial de Comércio e a Lei do Investimento Internacional: sistemas convergentes - O processo de convergência deve ser feito ?, Revisão de Jerusalém de Estudos Jurídicos, Volume 9, Edição 1, 1 de junho de 2014, páginas 13-23, doi / 10.1093 / jrls / jlt010.
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& # 169; 2018 Oxford University Press.
Trata-se de um tratamento minucioso e provocativo da relação entre o direito comercial internacional e o direito internacional dos investimentos, que apresenta um argumento convincente sobre o valor a ser obtido a partir de uma melhor compreensão do direito comercial pelos juízes do tribunal de investimentos. O autor realiza um tratamento cuidadoso das decisões dos tribunais de investimento, mostrando uma distinção clara entre aqueles que possuem uma compreensão sofisticada da análise da OMC e aqueles que não o fazem. Esta é uma contribuição particularmente construtiva para o campo.
Uma consideração dos sistemas potencialmente convergentes do direito comercial internacional e do direito internacional do investimento oferece uma oportunidade não apenas de refletir sobre a relação entre o direito comercial e de investimento, mas também de considerar a forma como o direito internacional público é integrado a esses dois ramos do comércio internacional. .
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Professor Jürgen Kurtz.
Dr. Jürgen Kurtz é professor e diretor de Estudos de Direito Econômico Internacional na Faculdade de Direito da Universidade de Melbourne, na Austrália.
Jürgen pesquisa e ensina nas várias vertentes do direito econômico internacional, incluindo a jurisprudência da Organização Mundial do Comércio e a dos tribunais arbitrais investidor-estaduais. Ele tem um interesse particular na pesquisa sobre o impacto de disciplinas baseadas em tratados sobre autonomia regulatória e estratégias de desenvolvimento. O livro mais recente de Jürgen é The WTO e International Investment Law: Sistemas Convergentes (Cambridge University Press, 2016).
Jürgen realizou bolsas de pesquisa no Centro Jean Monnet de Direito Econômico Regional e Internacional na Faculdade de Direito da Universidade de Nova York (como Emile Noel Fellow), na Faculdade de Direito da Universidade de Michigan (como Grotius Fellow), a Academia de Direito Internacional em Haia e o European University Institute (como Fernand Braudel Senior Fellow) em Florença. Ele também é Diretor de Estudo na Academia de Comércio Internacional e Direito do Investimento com sede em Macau e Shenzhen e organizado pelo Instituto de Estudos Europeus.
Nos últimos anos, Jürgen juntou-se às Faculdades Globais da Universidade Católica de Portugal, ao Centro de Estudos Jurídicos Transacionais de Londres, à Universidade Bocconi de Milão, à Universidade de Barcelona em Espanha e à Academia Internacional de Arbitragem de Singapura na Universidade Nacional de Singapura.
Jürgen atuou como árbitro nomeado pelo partido nos procedimentos do ICSID e como consultor especializado no Banco Mundial, na União Européia, no Secretariado da ASEAN, no PNUD e na UNCTAD. Atualmente, ele atua no Comitê Executivo da Sociedade de Direito Econômico Internacional e nos conselhos editoriais do Journal of International Dispute Settlement e no Journal of World Investment and Trade.
Melbourne Law Masters.
Outras responsabilidades do corpo docente e da universidade.
Diretor de Estudos, Direito Econômico Internacional, Melbourne Law Masters.
Associações e afiliações.
Membro do Comitê Executivo, Sociedade de Direito Econômico Internacional.
Conselho de redatores, Journal of International Dispute Settlement.
Conselho de redação, Journal of World Investment and Trade.
Professor Jürgen Kurtz.
Dr. Jürgen Kurtz é professor e diretor de Estudos de Direito Econômico Internacional na Faculdade de Direito da Universidade de Melbourne, na Austrália.
Jürgen pesquisa e ensina nas várias vertentes do direito econômico internacional, incluindo a jurisprudência da Organização Mundial do Comércio e a dos tribunais arbitrais investidor-estaduais. Ele tem um interesse particular na pesquisa sobre o impacto de disciplinas baseadas em tratados sobre autonomia regulatória e estratégias de desenvolvimento. O livro mais recente de Jürgen é The WTO e International Investment Law: Sistemas Convergentes (Cambridge University Press, 2016).
Jürgen realizou bolsas de pesquisa no Centro Jean Monnet de Direito Econômico Regional e Internacional na Faculdade de Direito da Universidade de Nova York (como Emile Noel Fellow), na Faculdade de Direito da Universidade de Michigan (como Grotius Fellow), a Academia de Direito Internacional em Haia e o European University Institute (como Fernand Braudel Senior Fellow) em Florença. É também Diretor de Estudos da Academia de Comércio Internacional e Direito de Investimentos, com sede em Macau e Shenzhen e organizado pelo Instituto de Estudos Europeus.
Nos últimos anos, Jürgen juntou-se às Faculdades Globais da Universidade Católica de Portugal, ao Centro de Estudos Jurídicos Transacionais de Londres, à Universidade Bocconi de Milão, à Universidade de Barcelona em Espanha e à Academia Internacional de Arbitragem de Singapura na Universidade Nacional de Singapura.
Jürgen atuou como árbitro nomeado pelo partido nos procedimentos do ICSID e como consultor especializado no Banco Mundial, na União Européia, no Secretariado da ASEAN, no PNUD e na UNCTAD. Atualmente, ele atua no Comitê Executivo da Sociedade de Direito Econômico Internacional e nos conselhos editoriais do Journal of International Dispute Settlement e no Journal of World Investment and Trade.
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